본회의 의결이 되어 공포되어야 하나 대통령이 거부권을 행사할 가능성이 없으므로 이대로 시행될 것 같습니다.

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기본서 748면 (1)대법관 수

대법관 수에 대해서는 직접 헌법에서 규정하지 않고 있다. 법원조직법에서 대법원장을 포함하여 14명으로 규정하고 있다(법원조직법 제4조). 따라서 법률개정만으로 대법관 수를 변경할 수 있다. 최근 법원조직법이 개정되어 대법관의 수를 현행 14명(대법원장 포함)에서 26명으로 증원하고, 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행하되(2028년 시행) 매년 4명씩 증원하도록 했다.

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기본서 768면

(2) 가처분의 허용 여부

① 헌법재판소법 규정: 헌법재판소법은 권한쟁의, 정당해산심판, 헌법소원심판에만 가처분을 규정하고 있다.

② 헌법소원에서 가처분허용여부: 기존 헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않았으나 판례상 인정되어오다가(헌재 2000.12.8. 2000헌사471) 최근 헌법재판소법 제71조의2(헌법재판소가 헌법소원심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판 대상이 된 공권력의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다)에서 이를 규정하고 있다.

기본서 776면

헌법소원 결정의 효력

787면

민주화보상법 관련 일부위헌결정의 효력

민주화운동 관련자 보상법 제18조 제2항 중 ‘불법행위로 인한 정신적 손해’에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 일부위헌결정(헌재 2018.8.30. 2014헌바180 등)으로 효력을 상실하였다. 이 결정은 해당 조항이 폐지된 것과 동일한 결과를 가져오며, 법원에 기속력을 가진다. 일부위헌결정 선고 전 확정된 판결도 헌법재판소법 제75조 제8항에 따라 재심사유에 해당한다(대판 2020.12.10. 2020다205455).

797면

① 재심을 청구할 수 있는 자: 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하여도 법원은 당해 사건의 재판을 진행할 수 있으므로 법원의 확정판결 후 헌법재판소가 청구된 법률조항에 대하여 위헌 결정한 경우 당사자는 법원에 재심을 청구할 수 있다. 다만, 같은 법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하지 아니한 자는 재심을 청구할 수 없다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우, 당해 소송사건에 한정해 재심을 허용하도록 한 제75조 제8항은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한적으로 인정하여 법적 안정성과 구체적 정의를 조화시키는 것이다. 헌법재판소법 제75조 제7항과 제8항은 입법형성권의 한계를 일탈하지 않았으며, 이는 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호·제4호에 따른 피해자 유족의 재판청구권을 침해하지 않는다(헌재 2021.11.25. 2020헌바401).

798면

헌법재판소의 일부위헌결정의 기속력 및 재심사유 인정 여부 (대판 2020.12.10. 2020다205455)

2. 헌법소원 전제 사건에서의 재심사유

일부위헌결정이 선고되기 전에 해당 법률조항이 적용되어 이미 확정된 판결이 있다면, 헌법재판소법 제75조 제8항에 따라 해당 결정은 재심사유가 될 수 있다. 따라서 확정된 판결에 대해서도 일부위헌결정은 재심을 요청할 수 있는 근거가 된다.

798면

헌법재판소법 제68조【청구사유】① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는(삭제) 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.

③ 제1항에 따라 청구된 헌법소원심판 중 법원의 재판에 대한 헌법소원심판은 확정된 재판을 그 대상으로 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 청구할 수 있다.

1. 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판함으로써 기본권을 침해한 경우

2. 법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우

3. 법원의 재판이 헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우

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기본서 806면

(1) 헌법소원 심판의 대상이 되는 법원의 재판

기존 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판에서 제외하였다. 이로인해 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 기본권을 침해한 재판과 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하는 재판에 한해 헌법소원심판의 대상이 되었다. 그러나 최근 헌법재판소법이 개정되어 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판이 확대되었다.

확정된 재판은 ① 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판함으로써 기본권을 침해한 경우② 법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우③ 법원의 재판이 헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우 헌법소원심판의 대상이 된다. 1심재판, 2심재판이라도 항고나 상소제기가 없어 확정된 재판이라면 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 그러나 재항고 또는 상고가 제기되어 대법원 재판이 확정재판인 경우 1심재판, 2심재판은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.

(2) 청구서

헌법소원이 법원의 재판을 대상으로 하는 경우 헌법소원의 심판청구서에는 재판서 및 그 확정증명원을 첨부하여야 한다(제71조 제4항).

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(3) 지정재판부 사전심사

①지정재판부는 헌법재판소법 제68조제3항의 청구 사유에 해당하지 않는 것이 명백한 경우 재판관 3인 모두의 찬성으로 각하하는 결정을 할 수 있다. 그렇지 않은 경우 전원재판부의 심판에 회부된다.

② 헌법재판소장은 헌법소원이 전원재판부의 심판에 회부된 때에는 제68조 제1항에 따른 법원의 재판에 대한 헌법소원심판의 경우 해당 재판의 당사자에게 지체 없이 그 사실을 통지하여야 한다(헌법재판소법 제73조 제2항 제2호).

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(4) 가처분

헌법재판소는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판 대상이 된 공권력의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있으므로(헌법재판소법 제71조의2) 확정판결의 효력을 정지하는 가처분 결정을 할 수 있다.

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(5) 전원재판부의 심판

① 적법성 요건

㉠ 대상적격성: 헌법재판소법 제68조 제3항에 해당하는 확정판결이 아니라면 각하결정한다.

㉡ 보충성 : 상소(항소, 상고)를 통해 다툴 수 있는 방법이 남아있다면 헌법소원을 제기할 수 없다.

㉢청구기간: 법원의 재판에 대한 헌법소원의 심판은 그 확정일로부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 단서).

② 본안판단 : 헌법재판소법 제68조 제3항에 해당하는 확정판결이 기본권을 침해한 경우 취소하는 판결을 한다.

(6) 재판취소의 효력

헌법재판소가 법원의 재판을 취소한 경우 법원은 헌법재판소의 결정 취지에 따라 다시 재판하여야 한다(헌법재판소 제75조 제4항).

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(7) 사례 : 피고인 불출석 재판에 대한 판결 취소

①1심 판결에서 피고인 A에게 집행유예가 선고되었다. 검찰은 형량이 가볍다며 항소했고, 항소심 공판 기일이 잡혔다. 그러나 피고인 A는 건강상의 이유와 소환장 전달 과정의 착오로 인해 공판에 출석하지 못했다. 항소심 법원은 피고인의 불출석이 '정당한 사유가 없는 것'으로 간주하고, 피고인 없이 재판을 진행하여 1심보다 무거운 실형을 선고했다. 대법원에 상고하였으나 기각되었다.

② 헌법소원 제기

피고인 A는 해당 판결이 확정되자 헌법재판소에 재판소원을 제기했다.

③ 헌법재판소의 판단

㉠ 헌법재판소법 제68조 제3항에 해당하는지 여부

피고인의 출석없이 무거운 실형을 선고하는 법원의 재판은 헌법재판소법 제68조 제3항 제2호의 “법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우”에 해당한다. 일반적으로 헌재는 법원의 사실관계 확정에는 개입하지 않으나, 이 사건처럼 기본권 보호를 위한 필수적 절차가 생략된 경우에는 재판의 결과가 헌법적 한계를 일탈했다고 보아 개입할 수 있다.

㉡ 본안판단: 법관이 피고인의 형량을 결정할 때는 서류만 보는 것이 아니라, 피고인의 인격, 반성 여부, 생활 환경 등을 직접 대면하여 확인해야 한다. 특히 1심보다 불리한 판결을 내릴 때는 이 원칙이 더욱 엄격히 적용되어야 한다. 법원이 피고인의 불출석 사유를 충분히 확인하지 않은 채 '정당한 사유 없음'으로 단정 짓고 재판을 강행한 것은, 법관에게 부여된 재량권을 남용한 '자의적인 판단'에 해당한다. 이는 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 위배되고 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

831면

헌법재판소법 제69조【청구기간】① 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 하고 법원의 재판에 대한 헌법소원의 심판은 그 확정일로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

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헌법재판소법상 법원의 재판에 대한 헌법소원 및 가처분에 관한 설명 중 옳은 것은?

① 헌법재판소법은 헌법소원심판에서의 가처분에 관해 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 판례가 이를 예외적으로 인정하고 있다.

② 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 모든 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되며, 다만 다른 구체절차가 있는 경우에만 보충성 원칙이 적용된다.

③ 제68조 제3항에 따른 법원의 재판에 대한 헌법소원심판은 확정된 재판을 대상으로 하며, 1심이나 2심 재판이라 하더라도 상소 제기 없이 확정되었다면 대법원 재판이 아니더라도 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

④ 헌법재판소가 법원의 재판을 취소하는 인용결정을 한 경우, 당사자는 해당 사건에 대하여 법원에 별도의 재심을 청구해야만 기존 판결의 효력을 제거할 수 있다.

⑤ 법원의 재판에 대한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일, 재판이 확정된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다.

[정답 및 해설]

정답: ③

① 【✕】최근 헌법재판소법 제71조의2가 신설되어 명문의 규정을 두고 있다.

② 【✕】 재판소원은 제68조 제3항의 각 호 사유에 해당하는 경우에 한하여 허용되는 것이다.

③ 【○】: 확정된 재판이라면 1심이나 2심이라도 대상이 될 수 있다. 다만, 상고 등으로 대법원 재판이 확정되었다면 그 하급심 재판들은 독자적인 헌법소원 대상이 되지 않는다.

④ 【✕】 헌법재판소법 제75조 제4항에 따라 헌법재판소가 재판을 취소하면 법원은 헌법재판소의 결정 취지에 따라 다시 재판하여야 한다. 이는 취소 결정 자체로 재판의 효력이 상실됨을 전제로 법원에 기속력을 부여하는 것이지, 당사자가 새로 재심을 청구해야 하는 구조가 아니다. *제68조 제2항에 따른 위헌법률심사형 헌법소원의 재심 규정인 제75조 제8항과 구별해야 함

⑤ 【✕】 법원의 재판에 대한 헌법소원은 그 확정일로부터 30일 이내에 청구하여야 한다(제69조 제1항 단서).